Cuando tenemos elementos de valoración que permiten un conocimiento muy aproximado de lo que le ha sucedido al consumidor medio afectado por cláusulas de gastos ¿Por qué ha de prevalecer la hipótesis frente a la realidad constatada por los hechos? Aquí disponemos de unos elementos de valoración que no se dan en asuntos de transparencia y que permiten un análisis mucho más detallado.
Respecto al momento en que el consumidor medio pudo ser consciente de la posibilidad de reclamar, cierto es que, a raíz de la STS 705/2015 hubo un boom inicial de divulgación en medios de comunicación y por parte de asociaciones de consumidores y despachos de abogados. Cierto es, igualmente, que al poco de esa divulgación inicial surgió la necesidad de crear Juzgados especializados para tramitar el aluvión de demandas que llegaron a los Tribunales. También es cierto que en 2017 se produjo el mayor numero de reclamaciones extrajudiciales ante el Banco de España y de presentación de demandas ante los Juzgados. Ahí están los datos. Pero que eso sea cierto no significa que el consumidor medio haya sido consciente en ese momento inicial de la nulidad de la cláusula de atribución de gastos al prestatario, ni que pudiera haberlo sido de haber actuado con diligencia. También hay otros datos y elementos a valorar y que ponen de manifiesto una cosa bien distinta: el consumidor medio en 2017 no era consciente de la nulidad de la cláusula de atribución de gastos al prestatario. Al menos no la inmensa mayoría. Y lo que le ha sucedido a la inmensa mayoría se debe de aproximar más a lo que es el consumidor medio que lo que le ha sucedido a una reducida minoría.
¿Por qué basar la hipótesis de lo que le debe de haber sucedido al consumidor medio tan solo en lo acaecido en el boom inicial? ¿Por qué limitar los elementos de valoración a ese momento? ¿Por qué no valorar en conjunto lo sucedido hasta ahora? ¿Por qué no valorar todos datos y estadísticas que existen en esta materia y no en otras distintas? En materia de gastos hipotecarios hay muchos elementos a valorar y si queremos un resultado correcto, lo razonable es recurrir a todos esos elementos. Cuantos más sean, mejor y más nítida será la radiografía de lo que le debería de haber sucedido al consumidor medio.
Cualquier Juez o Abogado especializado en este tipo de asuntos es consciente que durante el periodo 2016-2019 (hasta la reforma de la Ley Hipotecaria y las SSTS de 23 de enero de 2019), las entidades financieras han seguido aplicando cláusulas de atribución de gastos al prestatario. Algunas entidades las han ido perfilando al albur de la jurisprudencia, reduciendo las partidas que atribuían al prestatario o sus cuantías. Pero la mayoría de las entidades han seguido desplazando los gastos al consumidor de forma injustificada y sin negociación ¿Por qué seguían los bancos incluyendo la cláusula de atribución de gastos en las nuevas escrituras de 2017 a 2019? ¿Por qué la seguía asumiendo el consumidor?
Más allá de esta realidad social, que no debería ser desconocida para el Juzgador especializado (y alguna consideración ha de merecer), resulta que el colectivo conformado por los consumidores afectados por la cláusula de gastos es muy amplio. De unos 8 millones de afectados, según las principales asociaciones de consumidores. Se trata de un colectivo tan amplio como heterogéneo (en estrato social, en edad y en nivel de formación).
Volviendo al boom inicial de 2016, 2017, y consultadas las estadísticas de que disponemos (las del CGPJ y las del BDE, entre otras), se comprueba como con ese boom inicial que llevó a la creación de Tribunales especializados, tan solo se presentaron un par de cientos de miles de reclamaciones y demandas. ¿Es algo representativo? De un colectivo de 8 millones de personas no lo parece, no llega ni al 5%. Identificar lo que debía de haber hecho el consumidor medio con lo que hizo una minoría muy reducida resulta injustificado y desmesurado. Una cosa es el consumidor especialmente informado y atento, el especialmente formado y estudiado, el que tiene un familiar abogado, y otra cosa distinta es el consumidor medio.
En abstracto, 200.000 o 300.000 reclamaciones y demandas resultan mucho, pero dentro de un colectivo de 8.000.000 de afectados no deja de ser algo residual que cabe atribuir a la parte más informada y atenta de ese colectivo, no al individuo medio.
Después de ese boom inicial, el flujo de reclamaciones y demandas no ha disminuido. Ahí están las estadísticas. A pesar de la especialización y de la eficiencia desarrollada en el enjuiciamiento de este tipo de asuntos, los Juzgados especializados se han tenido que ir prorrogando año tras año porque el número de demandas que siguen entrando es constante, sobre las 100.000 al año. ¿Por qué no decae el número de demandas que se presentan? Si consultamos las estadísticas de BDE y CGPJ podemos ver otro dato relevante, son muchos más los consumidores que no han reclamado que los que sí que lo han hecho (eso ahora, en 2019 la estadística es más favorable al consumidor). ¿Es razonable identificar al consumidor medio con lo que hizo una minoría?
Por su parte, si el consumidor medio ya era consciente o debiera de haberlo sido en ese momento inicial (2016-2017), como se explica que varios años después, en 2019, 2020, 2021, 2022 o 2023 se intensifiquen las noticias en medios de comunicación, las campañas de asociaciones de consumidores, la información por parte de Administraciones Públicas (Concejalías y Consejerías de Consumo) y las campañas de despachos de abogados para la captación de clientes. Basta filtrar una búsqueda en Google por años para comprobar que de 2019 hasta ahora, cada año se realizan al respecto más publicaciones que el anterior ¿Qué explicación tiene esto? ¿A quien van dirigidas esas publicaciones cada vez más numerosas?
Si para desvirtuar lo que le ha sucedido a un consumidor concreto y eludir la prueba del caso concreto es tan sencillo como recurrir a un concepto de consumidor medio generalizado pero sesgado, basado en elementos de valoración limitados, estamos dejando al consumidor y al principio de efectividad a los pies de los caballos.
Si para dar seguridad jurídica a los bancos y brindarles un plazo de prescripción favorable se ha de recurrir a al concepto de consumidor medio y no a la prueba del caso concreto, que así sea. Pero que sea, al menos, con algo de esmero a la hora de perfilar la hipótesis, no limitemos los elementos ni el periodo de valoración, consideremos todos los datos y circunstancias que puedan ser relevantes hasta el momento, porque cuanto más valoremos más acertada, razonable y asumible será la hipótesis.
Todo ello sin perjuicio de que, recurriendo al concepto de consumidor medio, se cercena de facto el principio de efectividad para una gran parte de los consumidores. Se presume una potencial congnoscibilidad de hechos que no se tiene por que haber dado ni resulta exigible a todo consumidor en cualquier caso. No todas las personas leen periódicos, ven la tele o prestan atención a determinados contenidos ni tienen porque hacerlo. Se esta exigiendo al consumidor un deber de diligencia y atención que excede de la relación contractual con el banco y de la valoración interna de elementos y circunstancias de las que no sabemos si tiene conocimiento.
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